Штрафовать магазины за использование мигрантов незаконно, но ФМС этого «не замечает»
Мнение юриста.
Работников можно нанять по трудовому договору. Но иногда работодатели предпочитают брать их «напрокат» — особенно когда это помогает обойти суровые требования миграционного законодательства. Как известно, нанимать мигрантов на работу можно только при наличии разрешения государства, а если их арендовать — это вроде как и не наем.
Источник:
Но у Федеральной миграционной службы есть иное мнение: аутстаффинг является трудовым договором при условии, если он позволяет обойти закон. В конце прошлого месяца российские ритейлеры обратились к властям с просьбой изменить действующие нормы , запрещающего использовать мигрантов в сфере торговли.
В этом постановлении для обозначения сфер, на которые распространяется запрет, используются специальные коды по единому классификатору видов экономической деятельности: 52.25.1, 52.31, 52.62, 52.63. То есть даже в случае легального трудоустройства с получением необходимого разрешения нанять для торговли иностранного гражданина нельзя. Насколько безусловен такой запрет и каковы его последствия?
Соответствующие «обходные технологии» были разработаны еще в те времена, когда для найма гостей из зарубежья приходилось обращаться в ФМС за выдачей специального разрешения. Допустим, есть фирма «А», которая желает привлечь к выполнению работ мигрантов. По трудовому договору она никого не нанимает, а заключает с фирмой «Б» гражданско-правовой договор об оказании услуг или выполнении работ. После чего фирма «Б» привлекает к исполнению договора иностранных граждан. В результате в упомянутых выше видах деятельности (52.25.1, 52.31, 52.62, 52.63) компания «А »не задействована.
Фирма «А» — абсолютно чистый и белый бизнес, нанимающий работников в соответствии с установленными правилами и отчисляющий налоги со своих доходов. Соответственно, фирма «А» боится любых штрафов, которые за незаконный доступ мигрантов к труду весьма велики, да и репутация от этого все же страдает. Фирма «Б» — это никому не известный подрядчик, который ничего не имеет, кроме договора с «А» и сотрудников-мигрантов, налогов не платит и не дорожит своим именем. Это попросту однодневка, которую можно всегда поменять на другую такую же.
Если на территорию компании «А» придет проверка, увидит «гостей» за работой и поставит вопрос о штрафе, контролерам можно показать договор. По его условиям «Б» оказывает услуги «А», сотрудники компании «Б» находятся на территории «А» лишь для исполнения своих трудовых обязанностей. При этом именно компания «Б» обязана соблюдать трудовое законодательство РФ, но не «А». Последняя обязуется только оплачивать эти услуги и не препятствовать «Б» в исполнении договора. Получается, что юридически «А» мигрантов не нанимает и, возможно, даже не в курсе, что «Б» нарушает закон.
Описанная схема является «лизингом» персонала, или аутстаффингом. Если применять грамотно составленный договор, привлечь к ответственности компанию «А» нельзя. устанавливает ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у них разрешения на работу либо патента, если такие документы требуются в соответствии с федеральным законом. Ключевой смысл в этой формулировке имеет слово «привлечение». Ведь компания «А» привлекает не иностранного гражданина, а российское юридическое лицо.
Под привлечением в деловом обороте подразумевается сделка, то есть действие сторон, направленное на возникновение прав и обязанностей. Заключая договор, «А» хочет привлечь к выполнению работ организацию «Б», а совсем не отдельных иностранцев. И распоряжения о допуске к работе мигрантов с формальной точки зрения даются именно компанией «Б», она и нарушает закон. И штрафовать в этом случае нужно компанию «Б», у которой, как правило, денег на расчетных счетах нет вообще. Законно наказать ритейлера за такую схему проблематично, если подходить к оценке ситуации сугубо формально.
Вот и вся арифметика, позволявшая многим работодателям привлекать на работу мигрантов. Схема применялась и для работы на рынке, когда для торговли на китайских и вьетнамских секторах привлекалась «экспедиторская» компания. Строители также прибегали к помощи подрядных организаций, которые поставляли на стройплощадки иностранных граждан. Но контроль все ужесточается, и власти уже принялись штрафовать хозяйствующих субъектов.
Несмотря на то что ритейлерам в 2010 году было полностью запрещено нанимать мигрантов, штрафы ФМС в отношении ритейлеров с трудом вписываются в законодательные рамки. По логике ФМС, сейчас за любое присутствие мигранта на территории супермаркета можно штрафовать — даже если этот мигрант на супермаркет не работает и используется не для торговли, а для оказания услуг. ФМС считает, что если ритейлер привлек по договору аутстаффинга компанию, которая предоставила ритейлеру помощников, а помощники оказались мигрантами, виноват в этом ритейлер. Это то же самое, что штафовать хозяйку квартиры за то, что она вызвала сантехника, а тот оказался таджиком, не оформленным в России надлежащим образом.
Практика показывает, что такие меры не смогут помочь нашему обществу. Несмотря на запреты, мигрантов на российском рынке труда меньше не становится. Зато растут взятки чиновникам, которые отвечают за «непривлечение» бизнеса к ответственности по нарушениям миграционного законодательства.