После внесения в 2006 году изменений в КоАП РФ, ужесточивших административную ответственность за нарушения порядка привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства, подразделения Федеральной Миграционной Службы усилили контроль за соблюдением миграционных правил при привлечении организациями иностранных работников.

Проверки ФМС

Проверки ФМС в отличие от проверок, проводимых подразделениями экономической безопасности, как правило, не влекут последствий в виде возбуждения уголовного дела, но могут привести к привлечению к наложению многомиллионных штрафов. Привлечение одного иностранца при отсутствии у него разрешения на работу влечет наложение административного штрафа на юридическое лицо до 800 тысяч рублей (ч.1 ст.18.15 КоАП РФ), при этом привлечение к административной ответственности осуществляется за каждого иностранного гражданина в отдельности.

Также значительные штрафы могут быть наложены за ряд различных нарушений миграционного законодательства, например, за непредставление или несвоевременное представление органам ФМС документов или информации об иностранных работниках; несоблюдение порядка обязательного уведомления ФМС о приеме на работу иностранных граждан; несоблюдение работодателем установленных ограничений на осуществление иностранными работниками отдельных видов деятельности и т.д.(См. Таблица штрафов ФМС РФ).

Основные проблемы

Основная проблема с привлечением дешевой иностранной рабочей силы заключается в том, что исполнительные органы государственной власти субъектов РФ устанавливают ограниченные квоты на привлечение иностранных граждан для осуществления трудовой деятельности. В результате оформление иностранных работников с соблюдением всех требований миграционного законодательства может оказаться невозможным по причине приостановления выдачи разрешений на работу в конкретном субъекте РФ.

В результате предприниматели вынуждены привлекать иностранную рабочую силу с нарушениями законодательства, регулирующего сферу внешней трудовой миграции, что рано или поздно приводит к появлению сотрудников ФМС на торговых, производственных или строительных объектах.

Зачастую оценивая возможные риски и принимая профилактические меры на случай возможной проверки со стороны ФМС, предприниматели опираются на информацию о работе подразделений ФМС, которую получают путем самостоятельного изучения действующего законодательства, а также различных статей и рекомендаций, авторы которых, к сожалению, не всегда  имеют серьезный практический опыт сопровождения проверок ФМС.

Как следствие,  у многих предпринимателей формируется ошибочное представление о порядке проведения проверочных мероприятий подразделениями ФМС, и используемые ими меры, направленные на минимизацию негативных последствий возможных проверок, не приносят ожидаемого результата.(См.  пункт ниже: Что не помогает при проверках ФМС РФ.)

Что необходимо знать

Необходимо знать, что сотрудники ФМС помимо проведения плановых проверок, о которых можно узнать заранее, имеют право проводить внеплановые проверки в местах фактического осуществления иностранными гражданами трудовой деятельности при получении информации, свидетельствующей о наличии в деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей признаков нарушений миграционного законодательства. Подобная информация может поступить в подразделения ФМС как от граждан, так и от органов государственной власти. Кроме того, факт осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином с нарушением положений миграционного законодательства РФ может быть выявлен непосредственно сотрудником ФМС.

Порядок проведения проверок ФМС РФ регламентирован Приказом МВД РФ, ФМС № 338/97 от 30 апреля 2009 г. «Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства РФ иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в РФ и использования их труда».

Наиболее благоприятным итогом проверки является ее прекращение в связи с отсутствием сведений и информации, указывающих на нарушения положений миграционного законодательства РФ.

К сожалению, подобным образом проверки ФМС завершаются достаточно редко. Гораздо чаще проверки ФМС завершаются составлением протокола об административном правонарушении или возбуждением дела об административном правонарушении.

Также в случае выявления на проверяемом объекте признаков составов преступлений или административных правонарушений, не  связанных с нарушением миграционного законодательства, материалы проверки могут быть направлены в соответствующие органы (прокуратура, следственные органы МВД РФ т.д.).

Специалисты компании «Налоговик» оказывают комплекс юридических услуг по сопровождению проверок ФМС РФ, направленных на минимизацию сумм штрафов по результатам проверок, в том числе:

Учитывая, что проверки, проводимые сотрудниками ФМС РФ, могут повлечь серьезные последствия (наложение крупных штрафов), мы рекомендуем Вам тщательно подходить к выбору специалистов, которым Вы доверите свою защиту.

Порядок проведения проверок ФМС

Административный регламент устанавливает порядок проведения проверочных мероприятий в отношении индивидуальных предпринимателей и организаций, которые привлекают в качестве работников иностранных граждан либо лиц без гражданства.

Кто проверяет

В соответствии с пунктом 28 Административного регламента? юридическим основанием для проведения проверки является издание соответствующего распоряжения о проведении проверки уполномоченным на то должностным лицом. Это начальники территориальных органов ФМС России и их заместители, начальники структурных подразделений территориальных органов ФМС России, осуществляющих деятельность по линии иммиграционного контроля и внешней трудовой миграции, и их заместители. Соответственно отсутствие у проверяющего чиновника распоряжения его начальника является нарушением установленной процедуры проведения проверки. Также уполномоченные выносить распоряжения о проведении проверок лица могут устанавливать сроки таких проверок, закреплять за проверок определенных работников ФМС, привлекать экспертов и специалистов.

Как проверяют

Перед проведением проверки проводится подготовка к ней, в рамках которой осуществляется все необходимое для получения сведений, обязательных для включения в текст распоряжения о проведении проверки и (или) необходимых для подтверждения обстоятельств, обязательных к установлению для принятия решения о ее проведении, согласования порядка проведения совместной проверки, определения состава группы по проведению проверки, подготовки проекта распоряжения о проведении проверки.

Организация выездных проверок возлагается на начальника или заместителя начальника подразделения системы ФМС России, сотрудники которого на основании распоряжения проводят проверку.

Пункт 37 регламента устанавливает следующий порядок проведения проверки:

Регламент также предусматривает, что проверка органами ФМС может проводиться совместно с работниками МВД. Для этого руководителем органа внутренних дел Российской Федерации об участии сотрудников подразделений ФМС России в мероприятиях по выявлению и пресечению преступлений и административных правонарушений в области миграции может быть направлен в подразделение системы ФМС России как перед началом указанных мероприятий, так и в процессе их проведения.

Права и обязанности сторон проверочного мероприятия установлены пунктами 56-60 регламента. При проведении проверки сотрудники, осуществляющие проверку, имеют право требовать у лиц, находящихся по месту расположения проверяемого объекта, документы, удостоверяющие их личность, и документы, подтверждающие законность их пребывания на территории Российской Федерации, а также при необходимости документы, подтверждающие право на осуществление ими трудовой деятельности.

При проведении проверки сотрудники, осуществляющие проверку, имеют право:

В случае неисполнения устного требования о предоставлении документов и сведений сотрудниками, осуществляющими проверку, оформляется письменный запрос. Непредставление или несвоевременное предоставление документов, необходимых для осуществления проверки, влечет ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. О непредставлении или несвоевременном предоставлении документов, необходимых для осуществления проверки, в акте проверки, протоколе об административном правонарушении, постановлении о возбуждении административного производства, определении об устранении выявленных в ходе проверки недостатков делается соответствующая запись.

Представитель проверяемого объекта имеет право:

Сотрудники ФМС также имеют право на проведение документарных проверок без посещения места нахождения проверяемого объекта. Она производится на основании письменных запросов, в том числе в адрес правоохранительных органов.

В соответствии с пунктом 62 регламента проведение документарной проверки включает в себя следующее:

По результатам как документарной, так и выездной проверок при наличии обнаруженных правонарушений составляется соответствующий акт. Акт проверки является основанием для составления протокола об обнаружении признаков административного правонарушения, если выявленные нарушения закона образуют соответствующий состав из КоАП РФ (ст. ст. 18.8 – 18.10, 18.15 – 18.17, 19.15 – 19.18, 19.27). При этом стоит отметить, что протокол может быть составлен как в отношении организации-работодателя или ее законного представителя, так и в отношении самого работника, который допустил нарушение миграционного законодательства.

Что не помогает при проверках ФМС РФ

Зачастую оценивая возможные риски и принимая профилактические меры на случай возможной проверки со стороны ФМС, предприниматели опираются на информацию о работе подразделений ФМС, которую получают путем самостоятельного изучения действующего законодательства, а также различных статей и рекомендаций, авторы которых, к сожалению, не всегда  имеют серьезный практический опыт сопровождения проверок ФМС.

Как следствие,  у многих предпринимателей формируется ошибочное представление о порядке проведения проверочных мероприятий подразделениями ФМС, и используемые ими меры, направленные на минимизацию последствий возможных проверок, не приносят ожидаемого результата.

Чаще всего встречаются следующие заблуждения, связанные с проведением проверок подразделениями ФМС:

- Оштрафовать за привлечение нелегалов могут, только если работодатель оформил мигранта официально (с иностранным гражданином заключен трудовой договор). Работодателю вряд ли удастся избежать ответственности, не заключив с нелегалом трудовой договор и дав объяснения “он у нас вообще не работает; мы не знаем, кто это такой, и что он здесь на стройке делает; он первый день работает, обещал принести разрешение на работу завтра и т.д. и т.п.”.

Как правило, основанием для привлечения к административной ответственности являются акт проверки и объяснения нелегалов, обнаруженных в ходе проверки ФМС.

Кроме того, при осмотре территории сотрудники ФМС часто используют фото- и видеосъемку, которая является неоспоримым доказательством того, что мигрант стоял за прилавком магазина или работал на стройке, а не “зашел к другу в гости”. Как показывает практика, объяснение генерального директора организации имеет второстепенное значение при рассмотрении материала проверки, если, конечно, это не его признание в незаконном использовании труда иностранных граждан.

- Проведение предварительного инструктажа, в ходе которого мигрантам разъясняют, какие объяснения необходимо давать проверяющим, поможет избежать ответственности. Сложность оказания юридической защиты при проверках ФМС в первую очередь связана именно с нулевой юридической грамотностью мигрантов и их паническим страхом перед проверяющими. Зачастую сотруднику ФМС достаточно припугнуть нелегала депортацией, и он напишет все, что ему продиктует проверяющий. Поэтому предварительные инструктажи мигрантов “ничего не подписывай; скажи, что зашел в гости к другу” на практике не помогают.

Также достаточно часто встречаются ситуации, когда нелегалы подписывают чистые бланки объяснений, а сами объяснения потом “сочиняют” в нужном русле сотрудники ФМС. Безусловно, написание объяснений под диктовку сотрудника ФМС или подписание чистого бланка объяснения, является грубейшим нарушением со стороны сотрудника миграционной службы, но вот доказать это практически невозможно, потому что объяснение подписано нелегалом собственноручно. В дальнейшем суд не примет во внимание его показания о том, что он писал объяснение под диктовку или подписал чистый бланк объяснения, так как доказательств этому нет. Как правило, подобные показания нелегала оценивается судом как попытка уйти от ответственности, ведь нелегал также несет ответственность за осуществление трудовой деятельности без разрешения на работу (ст. 18.10 КоАП РФ). Кроме того, критичная оценка судом подобных показаний обусловлена возможностью работодателя оказывать давление на мигранта с целью дачи им нужных показаний.

- Значительно уменьшить сумму штрафа можно, переложив ответственность за привлечение нелегалов на конкретное должностное лицо организации, в обязанности которого входила проверка соблюдения миграционного законодательства при трудоустройстве иностранных граждан.

Помимо предварительного инструктажа мигрантов в интернете и тематических изданиях предлагаются различные варианты составления кадровых документов (приказов, должностных инструкций), которые, по мнению авторов, позволяют перенести ответственность за нарушение миграционных правил с юридического лица на конкретное должностное лицо организации и тем самым значительно уменьшить сумму административного штрафа. См. Таблица штрафов ФМС РФ.

К сожалению, сотрудники ФМС не разделяют мнение подобных авторов и в подавляющем большинстве случаев накладывают штрафы на юридическое лицо. Работодатели имеют право обжаловать подобное решение, но на практике вышестоящие подразделения ФМС, рассматривающие жалобы, крайне редко принимают во внимание доводы работодателей, привлеченных к ответственности. И самое неприятное, что позицию органов ФМС зачастую поддерживают и арбитражные суды.

- Решение о привлечении организации к ответственности за нарушение миграционного законодательства, принятое по результатам проверки подразделениями ФМС, можно легко обжаловать в арбитражном суде.

Несмотря на все громкие заявления о независимости судебной власти в РФ, можно констатировать тот факт, что судебная система прежде всего ориентирована на защиту интересов государственных органов, отдавая им приоритет в большинстве спорных ситуациях, которые возникают при рассмотрении жалоб граждан и организаций на действия госорганов.

Поэтому выиграть дело против ФМС РФ в суде без профессиональной юридической помощи можно только при наличии серьезных нарушений, допущенных в ходе проверки, что на практике бывает достаточно редко. См. Судебная практика по миграционным спорам.