Свободное программное обеспечение «без суда и следствия»
Середа С. , член Экспертной рабочей группы по интеллектуальным правам при Подкомитете по экономике и инновациям в сфере профессионального искусства и интеллектуальной деятельности Комитета по культуре Государственной Думы РФ, к.э.н.
Version Up
Кроме ставших уже привычными поставщиков различных дистрибутивов операционной системы GNULinux, на российском рынке появились также поставщики бизнес-решений в области автоматизации взаимоотношений с клиентами (CRM), бизнес-аналитики (BI) и даже комплексной автоматизации бизнеса (ERP); «дорос» до возможности полноценного практического использования и офисный пакет OpenOffice. Что же касается серверных приложений и инфраструктурного ПО, например, для IP-телефонии, то такие программные продукты с открытым кодом используются российскими компаниями уже довольно давно и вполне успешно. Таким образом, постепенно формируется пакет предложений на базе СПО, который в перспективе может заменить существующие сегодня предложения, основанные на использовании монополистического программного обеспечения.
Основы использования и преимущества СПО
В то же время с учетом национальных особенностей защиты авторских прав немаловажным является правовой аспект использования СПО. «Борьба с пиратством», основанная на уголовно-правовом преследовании потенциальных нарушителей, привела на сегодняшний день к тому, что в отношении любого пользователя программы для ЭВМ или базы данных фактически действует презумпция виновности. То есть именно подозреваемое в нарушении авторских прав лицо оказывается вынужденным активно доказывать свою невиновность, а обвинителю достаточно доказательства лишь самого факта использования базы данных или программы для ЭВМ.
Если домашние пользователи пока в определенной степени защищены от подобных ситуаций (в силу права на неприкосновенность жилища и частной жизни), то корпоративные пользователи (юридические лица), используя программное обеспечение, сталкиваются с риском остановки своей деятельности из-за изъятия вычислительной техники на экспертизу (или выплаты «штрафа»), если не смогут предоставить проверяющим исчерпывающих доказательств того, что они не «пираты».
Правовые и технические риски пользователей
Правовые риски при использовании открытых и свободных программ заключаются в том, что при любой проверке окажется, что использование программного обеспечения не подтверждено ни одним бумажным документом. Отечественные же правоохранители (зачастую не обременяя себя юридическим самообразованием) считают любое использование «без бумажки» незаконным. В частности, согласно рекомендациям Некоммерческого партнерства поставщиков программных продуктов (далее – НП ППП), компания-пользователь СПО должна на случай проверки запастись такими документами, как «декларация соблюдения прав авторов и разрешенных способов использования программных продуктов, подписанная и заверенная печатью организации-поставщика», «оригинал договора, подписанный сторонами и заверенный печатями организации, либо его нотариально заверенная копия», «оригиналы документов, подтверждающих передачу программного продукта (накладная, акт приема-передачи экземпляров программного продукта, подписанный сторонами, либо его нотариально заверенная копия)» и др. (подробнее перечень представлен далее).
Очевидно, что в общем случае конечный пользователь СПО или поставщик решений на базе СПО сможет предъявить правоохранителям лишь ссылку на сайт компании-поставщика и распечатку лицензионного договора (с его переводом на русский могут быть проблемы, тем более с нотариально заверенным). Что же касается «декларации соблюдения прав...», подписанного оригинала договора, оригиналов документов, подтверждающих передачу программного продукта и факта оплаты договора, упаковки от программного продукта и, тем более – «уникальных идентификационных номеров экземпляров свободного ПО», то указанные документы относятся скорее к области «ненаучной фантастики».
Распространение СПО происходит на условиях лицензионных договоров, оформленных в виде договоров присоединения. Оно осуществляется либо безвозмездно, либо по себестоимости носителя информации, записи на него продукта и его доставки пользователю. Никаких бумажных договоров при этом не заключается и, естественно, не оформляется никаких накладных, счетов-фактур, актов передачи экземпляров и прочих бумажных документов. Исключением здесь являются лишь отечественные поставщики СПО, законность действий которых в отношении иностранных продуктов является по меньшей мере спорной (подробнее об этом будет сказано далее).
Принципиально невозможно получить в отношении СПО такой документ, как «декларация соблюдения прав авторов и разрешенных способов использования программных продуктов». Свободные и открытые программные продукты создаются десятками и сотнями людей, являющихся гражданами разных стран, говорящих на разных языках, часть из которых вообще анонимна (пользуется псевдонимами). Получить от каждого из них подпись под упомянутой выше «декларацией» просто невозможно. Поэтому такие «декларации» могут быть только подделкой.
Упаковку в случае «коробочного» распространения СПО предъявить можно (хотя никто не обязывает пользователя свято ее хранить), но таких продуктов наберется едва ли десяток, а реально используются сотни. Что же касается «уникальных идентификационных номеров экземпляров свободного ПО», то само это понятие является оксюмороном. Экземпляр открытого или свободного ПО может быть получен когда и кем угодно из исходного кода, который свободно доступен широкой публике, поэтому сама идея присваивать экземплярам СПО уникальные номера лишена всякого смысла.
Таким образом, заранее понятно, что ни один пользователь СПО не сможет предъявить тех документов, которые от него будут требовать правоохранители. К сожалению, практика показывает, что надежды на здравый смысл в таких ситуациях бесполезны. То есть в худшем случае придется либо платить взятку, либо останавливать бизнес из-за изъятия (на несколько месяцев) вычислительной техники на экспертизу.
Как уже упоминалось, есть еще и технические риски. Реализуются они при изъятии вычислительной техники и могут проявляться либо в виде фальсификации доказательств, – когда в процессе «экспертизы» на компьютере с GNULinux вдруг появляется Windows «в комплекте» с каким-нибудь дорогим продуктом под эту операционную систему, – либо в виде приведения в неработоспособное состояние вычислительной техники неквалифицированным «экспертом».
Необходимо также упомянуть применяемый сегодня некоторыми российскими поставщиками решений на базе СПО подход, в рамках которого лицензионный договор заключается в письменной форме между поставщиком решений и конечным пользователем. При поверхностном рассмотрении указанный подход может показаться решением упомянутых выше проблем, однако это не так. Дело в том, что поставщик решений на базе СПО вправе заключать лицензионный договор от своего имени только в отношении баз данных или программ для ЭВМ, разработанных им самим. Но на программные продукты, разработанные другими лицами (такие, как GNULinux, Apache, PostgreSQL, MySQL и др.), у поставщика нет никаких прав. Поэтому никаких лицензий на эти продукты (отдельно или в составе «комплексного решения») российские поставщики выдавать не вправе, это незаконно.
Это подтверждается как запретом на сублицензирование, явно упомянутым в GNU GPL (и в ряде других стандартных лицензий на СПО), так и постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/29 от 26.03.2009 г., в котором говорится:
«Предусмотренный пунктом 3 статьи 1286 ГК РФ договор / «оберточный» лицензионный договор – в форме договора присоединения – прим. авт./ заключается между правообладателем, то есть обладателем исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных, и пользователем, то есть лицом, правомерно владеющим экземпляром такой программы или базы и начинающим пользование соответствующей программой или базой. Лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ или базы данных не для самостоятельного пользования, а для перепродажи его третьему лицу, не является субъектом отношений, определенных названной нормой».
Таким образом, ни один дистрибьютор иностранного СПО в России не вправе от своего имени заключать в отношении этих продуктов лицензионные договоры, так как он просто не является участником гражданско-правовых отношений между лицензиаром (разработчиком СПО) и лицензиатом (конечным пользователем этого продукта).
При этом не следует забывать, что поставщик решений на базе СПО является дистрибьютором соответствующих программных продуктов, пока он не вносит в них изменений. Если же изменения в указанные продукты вносятся, то он становится лишь соавтором продукта, а следовательно, не имеет права заключать двухсторонний лицензионный договор без согласования с остальными соавторами (согласно ч. 2 ст. 1258 ГК РФ).
Таким образом, на сегодняшний день использование СПО, благодаря существующей практике «борьбы с пиратством», вместо экономии может потенциально принести существенный убыток из-за необходимости доказывать милиции свою невиновность в незаконном использовании бесплатных программных продуктов, зачастую в рамках возбужденного «по шаблону» уголовного дела...
Описанные проблемы нуждаются в решении не только из-за расширения использования СПО российским бизнесом, но и в силу активного внедрения открытого и свободного ПО в образовательных учреждениях и различных государственных организациях.
Как избежать обвинения в незаконном использовании ПО
Для возбуждения уголовного дела (а иначе бороться с «пиратством» у нас не умеют) необходимо, чтобы стоимость экземпляров программного продукта, базы данных или прав на них превысила 50 000 рублей. Обычно «эксперты» просто выписывают соответствующие суммы из справочника, составленного НП ППП. Соответственно, пока там не появятся стоимости экземпляров СПО, используемых вашей компанией, ни один «эксперт» не сможет «определить» их стоимость (т.к. ее неоткуда списать). Если же такие стоимости в справочнике вдруг появятся, то можно будет задать вопрос НП ППП о том, как им удалось определить стоимости бесплатных продуктов.
Если компания использует СПО, разработанное за рубежом, то, согласно ст. 1212 ГК РФ, к сделке (по предоставлению лицензии) применяется право страны, гражданином или юридическим лицом которой является разработчик программного продукта. Поэтому даже при наличии в ГК РФ требования к заключению лицензионных договоров на программы для ЭВМ только в письменном виде (за исключением договоров присоединения) использование иностранного СПО без бумажного договора является законным.
Работа по переводу основных лицензионных договоров на СПО ведется, часть из переводов уже выполнена, их можно использовать в качестве доказательства вашей невиновности, легализовав через агентства переводов и нотариально заверив.
При попытках незаконно обвинить вас в нарушении исключительных прав на СПО необходимо занимать активную гражданскую позицию, освещать ход дела в прессе, добиваться оправдательного приговора.
В идеале необходимо инициировать рассмотрение сложившейся ситуации Пленумом Верховного Суда РФ и принятии им соответствующего постановления. Тогда ситуация с использованием открытого и свободного ПО стабилизируется.
Альтернативным вариантом является внесение корректив в российское авторско-правовое законодательство, которые явным образом узаконили бы такой способ распоряжения исключительным правом, как разрешение свободного использования произведения под условием без заключения письменного лицензионного договора (такое предложение уже внесено, при участии автора, в Концепцию развития гражданского законодательства Российской Федерации – п. 2.3 главы VII).
В целом же добросовестное использование свободного и открытого ПО является по умолчанию законным, что подтверждается как российским авторско-правовым законодательством, так и международными конвенциями, обладающими приоритетом над внутренним гражданским законодательством РФ. Подобное использование неизбежно будет расширяться и в конечном итоге перестанет быть «экзотикой» как для пользователей, так и для правоохранительных органов.
Рекомендации НП ППП по составу документов, подтверждающих легальность использования СПО (отрывок)
А. Если свободное ПО было предоставлено организации компанией-поставщиком в рамках заключения договора гражданско-правового характера (договор поставки, подряда и т. п.) в письменной форме согласно действующему российскому законодательству, рекомендуется предоставить правоохранительным органам:
- Декларацию соблюдения прав авторов и разрешенных способов использования программных продуктов, подписанную и заверенную печатью организации-поставщика.
- Оригинал договора, подписанный сторонами и заверенный печатями организации, либо его нотариально заверенную копию.
- Оригиналы документов, подтверждающих передачу программного продукта (накладная, акт приема-передачи экземпляров программного продукта, подписанный сторонами, либо его нотариально заверенную копию).
В случае если условия передачи авторских прав на программный продукт сформулированы в тексте самого договора и/или акта, необходимо обратить внимание представителей правоохранительных органов на соответствующие статьи договора и/или акта. - Документы, подтверждающие факт оплаты договора.
- Оригинал лицензионного договора на программный продукт, в случае если такой договор подписывался сторонами отдельно.
- Распечатки оригиналов лицензионных договоров, на условиях которых распространяются свободные программные программы, на английском языке и их перевод на русский язык (желательно – нотариально заверенный).
- Упаковку от программного продукта, если данный продукт был предоставлен компанией-поставщиком в «коробочной» версии.
- Также целесообразно продемонстрировать представителям правоохранительных органов интерфейсы (экраны) компьютерных программ, входящих в Сборник, содержащие тексты лицензионных договоров.
В. Если экземпляры свободного ПО были получены организацией путем безвозмездного скачивания их с сайта компании-поставщика на условиях, определенных компанией-поставщиком (путем акцепта публичной оферты компании-поставщика и т.д.), рекомендуется предоставить правоохранительным органам:
- Ссылку на интернет-сайт компании-поставщика, где размещена информация об условиях предоставления экземпляров и прав на свободное ПО, а также информация о возможности бесплатной загрузки экземпляров программного продукта с сайта производителя; либо распечатки с сайта, переведенные на русский язык. Возможно также открыть и продемонстрировать соответствующую страницу интернет-сайта в режиме он-лайн.
- Распечатки оригиналов лицензионных договоров, на условиях которых распространяются свободные программные продукты, на английском языке и их перевод на русский язык (желательно – нотариально заверенный).
- (при наличии) Уникальные идентификационные номера экземпляров свободного ПО и ссылку на интернет-сайт компании-поставщика, где можно в режиме он-лайн осуществить проверку подлинности экземпляров по их идентификационным номерам.
- (при наличии) Декларацию соблюдения прав авторов и разрешенных способов использования произведений.
- Также целесообразно продемонстрировать представителям правоохранительных органов интерфейсы (экраны) компьютерных программ, входящих в Сборник, содержащие тексты лицензионных договоров.
С. Если экземпляр был приобретен, например, через интернет-магазин, документами, подтверждающими правомочность владения в случае возмездного приобретения, могут быть:
- документы, подтверждающие передачу экземпляра пользователю, – накладная, акт приема-передачи;
- документы, подтверждающие оплату, в качестве которых могут выступать: кассовый чек; платежное поручение в банк или его копия об оплате экземпляра по безналичному расчету; банковская выписка по счету; документы, подтверждающие осуществление денежного почтового перевода; документы (распечатанные или в электронном виде) из систем электронного документооборота в случаях, когда платеж осуществлялся через электронные платежные системы (например, данные «Интернет-кошелька» или его аналога); выписки от соответствующих юридических лиц операторов электронных платежных систем;
- при получении экземпляра средствами почтовой связи извещения о регистрируемых почтовых отправлениях – простые уведомления о вручении почтовых отправлений. Пользователь может также в устной или письменной форме предоставить правоохранительным органам данные почтового отправления (дата, номер и т.д.) и предложить представителям указанных органов запросить данные, подтверждающие рассылку, в соответствующем почтовом отделении.
Во всех случаях рекомендуется иметь полный пакет оригиналов или нотариально заверенных копий документов не только в головном офисе организации, но и во всех филиалах и отделениях организации, где используется указанное программное обеспечение.
Рекомендуется отражать все операции по приобретению программного обеспечения на балансе предприятия.
1 Основное отличие свободного и открытого ПО от «традиционного» заключается в том, что лицензии на СПО включают фактический отказ от авторско-правовой монополии на использование и дальнейшее развитие произведения, которая является основой традиционного программного бизнеса.
2 За рубежом нарушения авторского права преследуются в большинстве случаев в гражданском порядке, по искам компаний-правообладателей и их некоммерческих объединений (например, BSA). В родных же пенатах по факту подобных нарушений возбуждаются уголовные дела, расследования по которым проводит отечественная милиция. Со всеми вытекающими из этого последствиями...
3 Подобная ситуация, разумеется, не могла не вызвать возникновения соответствующих коррупционных схем.
4 К сожалению, многие следователи руководствуются ими вместо закона.
5 При этом указанные требования весьма далеки от требований российского законодательства.
6 Подобные «выписки» не основаны на законе, но «экспертов» таких организаций, как ЦНКЭС и ЮЗППП, это не смущает, как, впрочем, и федеральных судей.
Опубликовано: 13.10.10.