Дробление бизнеса – схема или нет?

В последнее время все чаще в рамках проводимых мероприятий налогового контроля налоговыми органами устанавливаются факты снижения налогоплательщиками своих налоговых обязательств путем создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких лиц прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика.

При этом, экономия на налогах достигается в результате применения инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, формально соответствующих действующему законодательству, таких как, например, дробление бизнеса.

Суды оценивают наличие схемы дробления бизнеса по совокупности и взаимосвязанности полученных налоговым органом доказательств: реальное ведение бизнеса взаимозависимыми лицами, наличие деловой цели и др.

Начиная с 19.08.2017 в связи с вступлением в силу ст. 54.1 НК РФ изменились подходы в решении споров о получении необоснованной налоговой выгоды. В ней нет используемых ранее в ходе налоговых проверок таких понятий, как «непроявление должной осмотрительности», «необоснованная налоговая выгода», которые указаны в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 ″ 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Однако суды, руководствуясь нормами ст. 54.1 НК РФ, все же будут обращаться к Постановлению № 53 и другим судебным актам, принятым до вступления в силу ст. 54.1 НК РФ.

В указанной статье постараемся ответить на часто встречающиеся вопросы налогоплательщиков, касающихся минимизации налогов в результате дробления бизнеса.

Дробление бизнеса — что это?

Понятие «дробление бизнеса» отсутствует в нормах законодательства. Исходя из норм ГК РФ юридические лица могут проводить реорганизацию в форме разделения или выделения (ст. 57 ГК РФ), а также регистрировать новые организации (ст. 51 ГК РФ). То есть фактически дробление бизнеса не противоречит нормам ГК РФ. Однако при проведении налоговых проверок налоговые органы выявляют схемы ухода от налогообложения, в том числе в результате дробления бизнеса.

Какие признаки свидетельствуют о согласованности действий участников схем?

ФНС России провела анализ судебно-арбитражной практики по делам рассматриваемой категории. Указанный анализ показал, что исчерпывающий или строго императивный перечень признаков, свидетельствующий об обоснованности выводов налогового органа о формальности разделения (дробления) бизнеса, отсутствует (Письмо от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@). Однако ведомство указало, что необходимо иметь в виду, что в каждом конкретном случае совокупность доказательств, собранных в рамках мероприятий налогового контроля, будет зависеть от конкретных обстоятельств, установленных в отношении участников схемы и их взаимоотношений.

Так, в качестве доказательств, свидетельствующих о применении схемы дробления бизнеса, могут выступать следующие установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства:

— дробление одного бизнеса происходит между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения (ЕНВД или УСН) вместо исчисления и уплаты налогов по общей системе налогообложения основным участником, осуществляющим реальную деятельность;

— в результате применения схемы дробления бизнеса налоговые обязательства всех участников схемы уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности;

— участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;

— несение расходов участниками схемы друг за друга;

— прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса;

— формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;

— отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;

— использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети «Интернет», адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т.п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, ККТ, терминалов и т.п.;

— показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;

— распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения и др.

Как показал анализ судебно-арбитражной практики, все или часть приведенных выше признаков могут в своей совокупности и взаимной связи свидетельствовать о формальном разделении (дроблении) бизнеса с целью минимизации налогов.

Что может являться формальным характером деятельности участников схемы?

В качестве примера можно взять Определение Верховного Суда РФ от 27.11.2015 № 306-КГ15-7673 по делу № А12-24270/2014, которое ФНС России направила для использования в работе Письмом от 19.01.2016 № СА-4-7/465@. Основанием к доначислению Обществу налогов, пеней и штрафов послужил вывод налогового органа, согласно которому посредством согласованных действий с ИП, применяющим систему налогообложения в виде ЕНВД, Обществом была создана схема уклонения от налогообложения путем формального заключения с указанным лицом договоров поручения, по условиям которых Общество и ИП от имени друг друга могли совершать действия по оформлению сделок купли-продажи с покупателями товаров.

Налоговый орган посчитал, что денежные средства, полученные ИП от реализации Обществом товаров ИП на основании договора поручения, исходя из подлинного экономического содержания указанных операций, являются доходами самого Общества. Признавая доказанным факт умышленной минимизации Обществом налогового бремени путем дробления бизнеса, Суд принял во внимание совокупность документально подтвержденных обстоятельств, установленных в ходе проверки Общества.

Критериями, по которым налогоплательщик может быть признан судом недобросовестным, являются, в том числе, наличие единой производственной базы, отсутствие у подконтрольного лица собственных производственных мощностей, использование проверяемым налогоплательщиком и подконтрольным ему лицом одних и тех же трудовых ресурсов.

При вынесении решения суд учитывал наличие в материалах дела доказательств, бесспорно свидетельствующих не только о согласованности действий участников спорных операций, но и косвенной подконтрольности ИП организации.

При этом в качестве ключевого доказательства подконтрольности суд признал тот факт, что Общество являлось единственным источником доходов ИП и осуществления им соответствующей предпринимательской деятельности.

Аналогичное дело было рассмотрено в постановлении Арбитражного суда ЗСО от 27.02.2015 по делу № А46-8330/2014. Суд указал на отсутствие доказательств того, что ИП осуществлял самостоятельную предпринимательскую деятельность, в частности, самостоятельно принимал решения, связанные с ней, определял ее вид, своих контрагентов, нанимал работников, нес расходы, распоряжаясь денежными средствами и т.д.

Может ли налоговый орган при установлении факта дробления бизнеса доначислить налоги всем участникам схемы?

Да, может. Особенностью дел, в рамках которых налоговыми органами обосновываются доначисления сумм налогов, пени и штрафов не одному лицу, а нескольким выгодоприобретателям, является то, что фактически предпринимательская деятельность осуществляется не через формально созданные организации и предпринимателей, а реальными субъектами.

При таких обстоятельствах минимизация налогов налогоплательщиками может достигаться посредством следующих инструментов налоговой оптимизации, позволяющих обеспечить сохранение права на применение льготных режимов налогообложения:

— перераспределение получаемых доходов и трудовых ресурсов в рамках группы лиц, участников схемы для соблюдения условий, установленных статьей 346.12 НК РФ;

— формальное разделение торговых площадей и перераспределение трудовых ресурсов в целях соответствия условиям, установленным статьей 346.26 НК РФ;

— иные действия, направленные на соответствие условиям применения специальных режимов налогообложения.

Примеры такой практики — постановление Арбитражного суда ВВО от 11.08.2016 по делу № А82-3639/2015, решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.08.2016 по делу № А82-18026/2014, постановление ФАС ЦО от 18.12.2013 по делу № А68-2076/2013.

В рамках указанных дел налоговым органом не только обосновывались выводы об установлении в ходе проверок фактов дробления бизнеса между взаимозависимыми лицами, но и доказывалась правильность избранной методики доначисления сумм налогов, пени и штрафов, заключающейся в разделении полученной налоговой выгоды между обществами в равных долях. При этом суды отметили правильность примененной налоговым органом методики определения налоговых обязательств, в соответствии с которой доначисления сумм налогов произведены в отношении каждого участника схемы дробления бизнеса в отдельности.

Такие же выводы были сделаны в решении Арбитражного суда Кемеровской области от 02.11.2016 по делу № А27-10324/2016, постановлениях Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2016 по делу № А27-10325/2016, от 30.11.2016 по делу № А27-10323/2016.

Может ли идентичность осуществляемого вида деятельности свидетельствовать о дроблении бизнеса?

Проведенный ФНС России анализ судебно-арбитражной практики показал отсутствие единого подхода судов к оценке обстоятельств, свидетельствующих об идентичности осуществляемых налогоплательщиком и иными участниками схем дробления бизнеса видов деятельности и влияния таких обстоятельств на возможность минимизации налогов.

Например, ВАС РФ, отменяя судебные акты, указал, что общества осуществляли самостоятельные виды деятельности, не являющиеся частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего экономического результата. ВАС РФ пришел к выводу о том, что в рассматриваемом деле имело место не разделение бизнеса, осуществлявшегося Обществом, а прекращение этой деятельности с организацией ее на базе вновь созданного юридического лица (Постановление от 09.04.2013 № 15570/12 по делу № А60-40529/2011).

Также в пользу налогоплательщиков вынесли свои решения ФАС ПО (Постановление от 18.06.2014 по делу № А55-17026/2013), Арбитражный суд ДО (Постановление от 21.01.2015 по делу № А04-1655/2014).

В то же время имеется судебная практика, согласно которой, при сопоставимой доказательственной базе, свидетельствующей о минимизации налогов аптечными сетями, судебные инстанции при рассмотрении иных дел признают доводы налоговых органов обоснованными, в том числе относительно степени значимости такого обстоятельства, как идентичность вида осуществляемой участниками схемы деятельности (Постановления Арбитражного суда ДО от 30.12.2014 по делу № А73-2803/2014, Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30.12.2013 по делу № А60-36784/2013).

Если инспекция установит занижение налогов в результате дробления бизнеса, то может она увеличить доходы при налогообложении прибыли без учета расходов и увеличить базу по НДС без применения вычетов?

Как указал Конституционный суд в Определении от 04.07.2017 N 1440-О, ст.146, 153, 154, 247 — 249 и 274 НК РФ, определяющие объект налогообложения и налоговую базу по НДС и на прибыль организаций, направлены на создание надлежащей нормативной основы для исполнения налогоплательщиками конституционной обязанности по уплате указанных налогов.

Они содержат все необходимые положения для определения таких существенных элементов налогов, как объект налогообложения и налоговая база, не предполагают их произвольного применения и распространяются в равной мере на всех плательщиков данных налогов.

Не допускается возможность доначисления налогоплательщику сумм налогов в размере большем, чем это установлено законом, поскольку сами определяют размер налоговой обязанности исходя из фактических показателей хозяйственной деятельности налогоплательщика.
Такое законодательное регулирование согласуется с конституционными предписаниями, правовыми позициями Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека.

Арбитражные суды также в свою очередь обращают внимание на необходимость определения налоговой базы с учетом не только полученных участниками схемы доходов, но и понесенных ими расходов, а также на применяемую налоговыми органами методику начисления налогов (Постановления Арбитражного суда ЗСО от 25.02.2016 по делу № А03-17184/2014, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2016 по делу № А76-27504/2014, ФАС ВСО от 27.03.2012 по делу № А19-18472/2012, Арбитражного суда ЗСО от 06.02.2017 по делу № А27-10743/2016).

Какие аргументы может привести налогоплательщик в свою пользу, чтобы избежать необоснованных доначислений при дроблении бизнеса?

Самое главное — это доказать, что в разделении бизнеса имеется какая-либо деловая цель, необходимость достижения экономического эффекта. В качестве примеров можно привести следующие аргументы и судебные решения, в которых «правда» оказалась на стороне налогоплательщиков:

— ведение реальной деятельности, наличие персонала, основных средств и т.д. (Постановления Арбитражного суда ВВО от 29.06.2016 №Ф01-2396/2016; ФАС ВВО от 26.02.2014 № А82-4309/2012, Арбитражного суда ДВО от 07.10.2015 № Ф03-4067/2015).

— оптимизация расходов, минимизация предпринимательских рисков (Постановления Арбитражного суда ВВО от 27.06.2016 № Ф01-2305/2016, от 28.12.2015 № Ф01-5311/2015, ФАС ЗСО от 25.07.2014 № А03-7576/2013),

— оптимизация управления персоналом с использованием компании — аутсорсера, когда в нее переводится не только персонал, но и определенное направление деятельности организации (Постановления Арбитражного суда СКО от 19.03.2015 № Ф08-989/2015, ФАС ПО от 15.05.2013 № А12-13770/2012),

— необходимость расширения рынка сбыта за счет покупателей, которые заинтересованы в наличии или отсутствии в цене НДС (Постановления Арбитражного суда ПО от 27.11.2014 № Ф06-17486/2013, Второго арбитражного апелляционного суда от 13.04.2015 № 02АП-1983/2015),

— развитие торговой сети, разделение оптовой и розничной торговли (Постановления Арбитражного суда СЗО от 06.08.2015 № Ф07-4939/2015, ФАС ПО от 18.06.2014 № А55-17026/2013).

Автор: Ирина Разумова