Юридическая защита бизнеса и активов. Организация защиты
Тема в заголовке материала представляет интерес для каждого, но при попытке найти исследования на этот счет среди коллег юристов встретил достаточное малое их количество.
Единственный материал, который на мой личный взгляд, заслуживает упоминания это работа на тему «Четыре угла защиты» Ильи Самойлов, к.э.н., зам. декана юридического факультета им. М.М. Сперанского Академии народного хозяйства при Правительстве РФ, опубликованная в ЭЖ Юрист.
Изучив ее, буду вынужден ее в части пересказать, а может повториться и высказать собственное мнение.
Напомню, что я интересуюсь стратегиями и тактиками защиты бизнеса, которые позволяют системно обеспечить охрану и защиту интересов последнего в любой возникшем конфликте.
У каждого бизнес есть страхи. Страх, что бизнес будет потерян. Страх, что придется разделить его без оснований с другими.
Есть опасения, что подобное произойдет по инициативе государства, допустим, в лице правоохранительных органов или просто бандитов с большой дороги. Сюда же можно отнести, возникновение требований государственных органов о привлечении к ответственности (налоговой, административной) и взыскании соответствующих налогов, штрафов и прочего.
Наверное не так важно конкретное выражение такого страха.
Он есть и теперь вопрос, каким образом им управлять. Управление страхом (производном от возможных правовых рисков) позволит либо исключить его появление, либо минимизировать возможные издержки появления (в том числе временные).
Как показывает логика и практика, основной интерес представляют либо активы, принадлежащее бизнесу, либо доли (акции), обеспечивающие контроль над этим бизнесом.
Также в качестве исходного тезиса стоит принять, что предотвращение всегда дешевле, чем устранение уже наступивших последствий. Если только вы не относитесь к категории людей, которых жареный петух пока не клюнет, он ничего не будет делать.
Хотя банальным и классическим примером, когда сам по себе бенефициар бизнеса может представлять для него же опасность является смерть. В этой ситуации может возникнуть проблема как получения операционного управления над компанией, создание условий для исполнения обязательств по договорам перед третьими лицами, так и вступления в наследство наследников.
Понимая, что может представлять интерес для «интересующихся» бизнесом (не хочу использовать термин «рейдер», ибо отчасти он уже устал от постоянно и не всегда уместного использования), целесообразно выделить конкретные уязвимости.
К таким уязвимостям относятся:
- Физические лица – акционеры (участники) общества, органы управления (единоличный исполнительный орган, совет директоров, правление и иные);
- Юридические лица – сами компании, через которые ведется предпринимательская деятельность, и их обязательства перед третьими лицами (аля кредиторская задолженность, хотя требования третьих лиц могут не носить имущественный характер).
Говорить о том, что требования могут быть надуманными, специально созданными, либо специально приобретены (консолидированы) не будем. Отмечу здесь, что понимая субъектов уязвимостей в идеале это контролировать возможные судебные как минимум споры по ним (в том числе путем отслеживания сведений в картотеках судебных дел, получения почтовой корреспонденции).
Также если представить, что получение контроля над бизнесом является проектом, у которого есть своя цена, то разумным будет предварительный расчет затрат по ведению такого проекта. Хоть и выполняемая таким образом работа и не даст полного представления о расходах, но возможно усилить мотивацию бизнеса на превентивные меры защиты, либо более оперативные и радикальные способы защиты в уже начавшейся войне.
При этом понимание бюджета проекта позволит лучше оценивать соперников в конфликте, серьезность их намерений. Хотя подобные конфликты могут быть достаточно интересной формой вложения инвестиций.
Недооценить соперников, кстати, будет глупо. И дорого. А может и иметь летальный эффект.
Бюджет, на мой взгляд, является одним из ключевых факторов в обсуждаемой ситуации. Поэтому если бюджет «интересующихся» бизнесом окажется больше запланированного, то они могут принять решение о прекращении агрессии. Такое решение может быть принято и когда бюджет равен стоимости самого бизнеса.
На выбор объекта нападения «интересующимися чужим бизнесом» влияют разные факторы. К таким относятся, в том числе, известность компании, характер и уровень деловых связей, общественно-социальная деятельность компании, уровень менеджмента.
Скорее всего, захватчики будут стремиться сам по себе проект сделать формально-юридически чистым. Потому как важно, наверное, не только захватить, но и удержать захваченное.
Поэтому превентивные меры против захвата базируются вокруг:
- в отношении физических лиц – бессмысленности воздействия, давления на них, так как отдельное взятое лицо или какая-то их группа не может дать нужный эффект для нападающих;
- в отношении юридических лиц – контроля за обязательствами, контрагентами, возможными основаниями для появления требований.
В связи с этим выделяются следующие элементы уязвимостей, над которыми нужно работать (по сути, основные моменты организации юридической защиты бизнеса):
- охрана и защита физических лиц (акционеров/участников, органов управления), в том числе в ситуациях вынужденного совершения операций и сделок в интересах третьих лиц;
- охрана и защита имущества, принадлежащего компании (компаниям);
- охрана и защита лиц, действующих от имени и в интересах компании;
- охрана и защита созданной структуры управления бизнес-процессами в компании (компаниях).
Остановлюсь только на двух из них.
Охрана и защита физических лиц.
Идеальным может оказаться ситуация, когда собственник бизнеса (бенефицар) не одно лицо. А их несколько. Возможно, даже это члены одной семьи, дальние родственники. Либо просто хорошие бизнес-партнеры.
Окажется подходящим вариант, когда физические лица сами не входят в состав акционеров (участников) общества (допустим, владеющего активами), а участвуют в ней через общественную организацию или иностранное юридическое лицо с номинальными акционерами и директором.
При этом немаловажным может оказаться территориальная удаленность такого бенефициара от места нахождения компаний и самого бизнеса.
Охрана и защита имущества компании.
Принадлежащее имущество компании не стоит держать на компании, которая активно участвует в сделках с третьими лицами, участвует в производственной или торговой деятельности. Именно этому активы стоит выводить на компанию, которая таковой деятельностью не занимается. Возможно в зависимости от вида имущества стоит использовать два и более юридических лица. Ну да, если вы еще не поняли, то юридическое лицо наиболее подходящий субъект, по моему мнению, для формального обладания активами.
Целесообразно, чтобы лица, являющиеся участниками (акционерами) или относящиеся к лицами, способным действовать от имени такого юридического лица, не имели никакого формального отношения к компаниям, активно участвующим в бизнесе.
Таким образом, отдельно существуют компании-собственники имущества и операционные компании. Взаимоотношениями между ними оформляются договорами по использованию имущества, либо по предоставлению средств от собственника операционной компании.
При этом в качестве возможных сделок, которым, на мой взгляд, стоит уделять внимание, как и самому виду имущества, является интеллектуальная собственность и сделки в отношении нее (например, лицензионные договоры, договоры коммерческой концессии и пр.).
Учитывая, что компания-собственник активов не участвует в сделках с третьими лицами, а только в операциях с «собственными» операционными компаниями, то возможное предъявление требований к ним возможно только на основании подложных документов.
Следовательно, вероятность таких требований к компаниями-собственникам активов снижается с параллельным уменьшением требований уже к операционным компаниям в связи с отсутствием каких-либо активов на них.
Естественно, что в изложенном сразу возникает вопрос о том, как управлять всем подобным, где держать сотрудников, в том числе менеджмент. Ответ – управляющая организация.
Наличие третьей организации в схеме ведения бизнеса позволит снизить риски, связанные как с внутренними проблемами (допустим в результате незаконных действий отдельных сотрудников компании), так и внешними (опять-таки, отсутствие имущества позволяет обеспечить его сохранность).
При этом наличие управляющей организации снизит риски физического воздействия на отдельных физических лиц, являющихся акционерами (участниками), либо входящими в органы управления компаний.
Кстати, в этом месте обращу внимание на изменениях корпоративного законодательства, которые способствуют минимизации перечисленных рисков. В частности, абз.3 п.1 ст.53 ГК РФ предусмотрел, что «полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга». Соответственно, совместность действий может оказаться очень неплохим элементом защиты.
Таким образом, введение управляющей организации, наличие органов управления (в первую очередь коллегиальных – совет директоров, правление), системы представителей для непосредственного осуществления контроля и управления за деятельностью операционной компании позволит уменьшить возможные риски, приходящие на отдельно взятое физическое лицо.
Говорить о том, что полномочия физических лиц, являющихся представителями должны быть максимально детализированы и лимитированы не буду. Это предполагается и является темой для отдельного обсуждения.
Также как отдельная тема - это детализация компетенции коллегиальных органов управления общества таким образом, чтобы все значимые операции и сделки проходили через предварительное одобрение ими.
Надеюсь, что изложенное будет восприниматься как повод задуматься над сохранностью бизнеса, как схема, требующая учета нюансов каждого бизнеса и, естественно, адаптации.
Авторы: Давид Гликштейн, Виталий Ветров