Мошенничество в сфере франчайзинга
По данным Российской ассоциации франчайзинга, на территории нашей страны работает более 20 000 франчайзинговых точек и около 485 франчайзеров.
Идея франчайзинга не просто хорошо прижилась в России, она стала невероятно популярной благодаря своей относительной простоте, доступности и доказанной эффективности. В результате количество компаний-франчайзеров растет столь стремительно, что число предложений уже опережает спрос. Вместе с тем в геометрической прогрессии растут и случаи мошенничества в этой привлекательной сфере.
Сплошь и рядом лопаются, как мыльные пузыри, неудавшиеся франшизы. Каждый год в России разоряются сотни франчайзи, уходя на дно вместе со своим новоиспеченным бизнесом, который когда-то сулил им золотые горы. Исследования специалистов показывают ужасающие результаты: российский рынок переполнен дутыми франшизами. Все чаще стали появляться случаи мошенничества, когда франчайзер предлагает франшизу бренда, в принципе не существующего (это может быть и клон известной марки, а может быть нечто совсем новое, но якобы популярное), а вместе с этим и поставщиков некачественного оборудования и продуктов.
Стандартная схема мошенничества в сфере франчайзинга выглядит следующим образом: мошенник, позиционируя себя как солидного франчайзера, владельца известного бренда, располагает к себе и входит в доверие к потенциальному франчайзи. Он также вводит в заблуждение франчайзи относительно коммерческой ценности продаваемой франшизы, сознательно искажает (умалчивает) значимые факты и обстоятельства, а также дает заведомо невыполнимые, ложные обещания. Конечная цель этой схемы ясна: путем обмана или злоупотребления доверием завладеть денежными средствами франчайзи. Данные действия подпадают под признаки ст. 159 УК РФ (мошенничество).
Такая ситуация не могла не отразиться на отношении потенциальных потребителей к новому виду деятельности. В результате компрометируется сама идея, суть франчайзинга, притом что данный вид бизнеса – это отличная возможность как для самого франчайзера (расширить свой бизнес, рынок сбыта), так и для франчайзи (запустить собственное дело без присутствующих на ранней стадии рисков).
Чем привлекателен франчайзинг?
На российском рынке потенциальный франчайзи ищет для себя в первую очередь простой и доходный бизнес, и только потом учитывается сама популярность, раскрученность бренда. Купить готовую франшизу намного легче, чем начинать бизнес с нуля. С одной стороны, казалось бы, сложности все те же: управление бухгалтерией, персоналом, необходимость принятия своевременных решений и т. д. С другой – работа осуществляется по уже апробированной и хорошо зарекомендовавшей себя схеме. В этих условиях легко прогнозировать, какие последствия повлечет за собой то или иное решение, как поступить в сложной ситуации. В крайнем случае всегда существует возможность обратиться за поддержкой к франчайзеру и быть уверенным в том, что отказа не последует, ситуация общими усилиями разрешится, поскольку это в интересах обеих сторон.
Немаловажным фактором, говорящим в пользу франчайзинга, являются сформировавшиеся за годы крепкие позиции бренда, под которым планируется осуществлять деятельность. Никаких усилий и немыслимых трат на рекламную кампанию, проработку маркетинговых планов, завоевание хорошей репутации. Все это уже сделано – бери и используй. В этом, собственно, и есть основной смысл франчайзинга: аккуратное клонирование успешного, состоявшегося бизнеса, распространение его эффективных, проверенных технологий и выгод.
С учетом довольно нестабильной экономической ситуации большим плюсом является устойчивость франчайзинговых компаний в условиях кризиса. Исследования, проведенные компанией EMTG, показывают, что в непростой период 2008–2009 гг. франшизы отлично держались на плаву, а многие откровенно процветали. Как известно, стабильность и надежность очень высоко ценятся в нашей стране, а значит, у франчайзинга хорошие перспективы.
Омрачает радужную картину лишь возрастающий риск столкнуться с мошенничеством в этой сфере. Далее мы подробно рассмотрим их вариации, но для начала остановимся на законодательном аспекте.
Франчайзинг, или коммерческая концессия
При всем желании вы не найдете в российском законодательстве слова «франчайзинг».
Юристы предпочитают пользоваться термином «коммерческая концессия», суть которого раскрывается в ст. 1027 ГК РФ: «По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)».
Российская ассоциация франчайзинга дает несколько иное определение: «Франчайзинг – это система продвижения на рынке товаров и/или услуг, а также технологий, которая основана на тесном и продолжительном сотрудничестве между юридически и финансово независимыми сторонами – франчайзером и франчайзи. При этом франчайзер передает франчайзи права и налагает обязательства вести бизнес в соответствии с концепцией франчайзера. Эти права влекут за собой и обязывают франчайзи в обмен на прямое или косвенное финансовое вознаграждение использовать товарный знак франчайзера, его ноу-хау, методы ведения бизнеса и технологию, процедуры и другие права на производственную и/или интеллектуальную собственность при продолжительной поддержке в технических вопросах и в вопросах ведения бизнеса со стороны франчайзера в рамках и в период действия специально заключенного обеими сторонами для этой цели франчайзингового соглашения».
Как видим, определение коммерческой концессии очень схоже с определением франчайзинга. Исключением является то, что в гражданском кодексе не упоминаются такие общепринятые в международной практике термины, как «франчайзинг», «франчайзер» («франчайзор») или «франчайзи». Вместо этого мы видим более близкие отечественному законодательству понятия «правообладатель» и «пользователь».
Важно другое: договор коммерческой концессии полностью отражает все уровни взаимодействия, принятые во франчайзинге. И замена этого договора одним или несколькими другими (альтернативными) не вполне равноценна, потому что открывает перед мошенниками в этой сфере широкое поле деятельности.
Дутая франшиза и псевдофраншиза
Трудно сказать, в какой сфере бизнеса легче натолкнуться на некачественную франшизу при условии, что на российском рынке франчайзинга, по мнению специалистов, к таковым относится примерно пятая часть. Они могут неприметно затеряться среди респектабельных брендов, откровенно переврать имя популярной торговой марки или привлечь внимание потенциального франчайзи эксцентричным названием, о котором Роспатент даже и не слышал.
На просторах Интернета любой желающий без труда найдет многочисленные сайты магазинов франшиз, где различные «международные ассоциации», «империи», «транснациональные холдинги» продают за реальные деньги дутые франшизы и псевдофраншизы. Ценовой диапазон таких франшиз достаточно широкий: от 1000 до 500 000 долл. Причем среди массы предложений, представленных на сайте, как таковых франшиз может вовсе не существовать, а всевозможные красивые «товарные знаки» (являющиеся в соответствии со ст. 1027 ГК РФ неотъемлемой частью договора франчайзинга) не прошли обязательную процедуру регистрации в Роспатенте. Для пущей убедительности такие бренды-пустышки могут находиться рядом с известными франшизами, такими как Subway, «БаскинРоббинс», Westland, «Инвитро» и т. д.
Дутая франшиза – это проект, созданный из ничего, взявшийся из ниоткуда и существующий только на бумаге. Как правило, в очень красивой, привлекательной форме. Вот только за этой формой не стоит абсолютно ничего: ни опыта работы, ни узнаваемого потребителями бренда. Иными словами, это яркие и абсолютно пустые (дутые) франшизы-однодневки. Такого рода франчайзеру главное – побыстрее и подороже продать свою «франшизу». Поэтому он обещает много и красиво, суля будущему партнеру золотые горы. Получив от франчайзи первоначальную единовременную выплату (паушальный взнос), франчайзер взамен предоставляет лишь большое количество документов, наполненных сплошной теорией. Со временем он забывает обо всех взятых на себя обязательствах (в виде консультационной поддержки, федеральной рекламной кампании, проведения обучающих тренингов, низких закупочных цен и т. д.) и затем вовсе исчезает. Франчайзи же остается без денег наедине с малоизвестным брендом и литературнотеоретическим исследованием.
Псевдофраншиза – копия известного бренда, под видом успешного бренда франчайзи приобретает его немного измененную версию, точнее, обозначение, сходное до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком.
В этой ситуации не лишним будет сразу обратиться к п. 3 ст. 1484 ГК РФ, где четко сформулировано: «Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения».
Стоит также добавить, что незаконное использование товарного знака (равно как и сходного обозначения) является преступлением, т. е. общественно опасным деянием, за которое предусмотрена уголовная ответственность (ст. 180 УК РФ). Причем ответственности подлежат все участники преступной схемы, а совершение данного деяния в составе группы лиц является обстоятельством, отягчающим наказание.
Естественно, с такого рода «франшизами» ни о каком договоре франчайзинга и последующей его регистрации в Роспатенте и речи быть не может. Между тем отсутствие такой регистрации является серьезным поводом усомниться в благонадежности компании, так как при несоблюдении этой процедуры договор считается ничтожным (п. 2 ст. 1028 ГК РФ).
Стандартной отговоркой, почему не заключается/регистрируется такой договор, является цепочка «долго – дорого – нецелесообразно». Могут следовать заверения, что заявка на регистрацию товарного знака уже подана и вот-вот ожидается получение долгожданного свидетельства, и как только оно будет получено, сразу последует подача договора на регистрацию, а пока перечисляйте деньги. Хотя на деле такая заявка может быть заведомо нерегистрируемой (подпадать под основания для отказа ст. 1483 ГК РФ) либо вовсе не поданной. Случается и так, что по заявке уже давно вынесен отказ в регистрации, но информировать об этом потенциальных франчайзи предприимчивый франчайзер не торопится. Учитывая, что срок регистрации товарного знака и так немалый (около 12 мес.), заявитель также может самостоятельно затягивать срок получения решения об отказе в регистрации, продлив еще на 6 мес. срок ответа на запрос экспертизы.
Если такая заявка действительно подана и по ней со дня на день ожидается решение, это отнюдь не повод для заключения альтернативного (нерегистрируемого) договора. В силу того что исключительное право на товарный знак у франчайзера еще не возникло, декларировать и распоряжаться им преждевременно. Запомните, заявка на товарный знак подтверждает лишь дату приоритета, но не дает ее заявителю исключительных прав. Заявка – не гарантия регистрации!
Подвох возможен даже при наличии действующего свидетельства о регистрации. Так, например, свидетельство может быть выдано в отношении совсем других классов товаров и услуг (классов МКТУ), нежели те, что предусматривает деятельность франшизы. Произойти это может потому, что в отношении необходимых классов МКТУ товарный знак уже ранее был зарегистрирован на другую компанию.
Как ни парадоксально, организаторами таких мошеннических схем нередко выступают сами магазины франшиз.
В силу профессии приходится часто встречать таких горе-франчайзеров. На удивление, они все как один считают себя добропорядочными предпринимателями и готовы до последнего отстаивать свое право на подобные ходы (а точнее, обходы закона), находя многочисленные отговорки и объяснения, в итоге сводя все к суровым особенностям отечественного бизнеса.
Сырой франчайзинг и маскировка договором
В отличие от двух предыдущих следующие франшизы также с изъяном, но не столь опасны. Однако с ними тоже нужно быть кране осторожными.
Сырой франчайзинг – абсолютно неподготовленный и непродуманный проект. Малоизвестные или просто никому не известные компании внезапно обрастают амбициями и преподносятся под видом сложившегося бренда. Чаще всего это отчаянная попытка удержаться на плаву или расширить географию своей деятельности средствами франчайзинга, не соизмеряя или просто игнорируя свои реальные возможности. Такие проекты еще могут называть недозрелой франшизой или недофраншизой, акцентируя внимание на том, что создаются они буквально на скорую руку по принципу «и так сойдет». Эффективным такой франчайзинг назвать трудно, поскольку франчайзер сам еще недостаточно укрепил свои позиции, чтобы оказывать сколько-нибудь весомую поддержку франчайзи.
Маскировка договором – используются принципы работы настоящих франчайзинговых компаний, при этом применяется система альтернативных договоров, непосредственно договор франчайзинга не регистрируется.
Часто встречаются случаи, когда под видом франчайзинга заключают какие угодно договоры, кроме коммерческой концессии. Вполне состоявшаяся, успешная компания, успевшая обзавестись широкой дилерской (франчайзинговой) сетью, а также зарегистрированным товарным знаком и хорошей репутацией, тем не менее регистрировать договор не спешит. Причин тому может быть масса: нежелание обременять себя обязательствами перед франчайзи и загонять себя в жесткие рамки, нести субсидиарную ответственность за некачественные товары и услуги, продаваемые (оказываемые) франчайзи, и т. д.
Несмотря на это стоит еще раз напомнить, что без такой регистрации договор франчайзинга является ничтожным.
Как видим, многие предприниматели используют термин «франчайзинг» очень произвольно, зачастую не имея злого умысла и добросовестно заблуждаясь в применяемой ими схеме, другие используют похожую на классический франчайзинг схему, применяя при этом систему альтернативных нерегистрируемых договоров.
Что это – небрежность, заблуждение или мошенничество? Где тонкая грань? Решать, наверное, не нам, однако стоит вспомнить выражение: «Незнание закона не освобождает от ответственности».
Бывший франчайзи – недобросовестный конкурент
Существует также и обратная сторона медали, когда недобросовестным оказывается сам франчайзи.
Нередки случаи, когда «лучший друг» становится «худшим врагом» – как говорится, от любви до ненависти один шаг. Разберемся, почему это происходит.
На определенном этапе франчайзи может задуматься, нужна ли ему вообще поддержка франчайзера. То, что раньше воспринималось им как помощь, теперь кажется вмешательством в бизнес, а роялти видится тяжким, несправедливым оброком. Между тем возникают идеи улучшить бизнес, изменить стандарты, так как ему «на земле» виднее, как в действительности все должно быть. Нежелание придерживаться навязываемых сверху правил крепнет с каждым днем и однажды перерастает в твердую решимость пойти своим путем.
Бывший франчайзи, научившись всему и выжав все «соки» из франчайзера, не просто уходит в свободное плавание, а становится недобросовестным конкурентом, используя сходные, а зачастую откровенно тождественные атрибуты бренда (сам бренд, фирменный стиль, ноу-хау и т. д.). О том, что путь этот выходит за рамки закона, бывший франчайзи уже не думает, увлеченный идеей своего личного успеха.
С подобными нежданными подражателями можно и нужно бороться, для этого существует эффективный алгоритм действий.
Сбор доказательственной базы:
• Фото- и видеофиксация магазина (залов, витрин, вывесок) или иного помещения нарушителя, оформленного с использованием товарного знака (или сходного до степени смешения обозначения) и фирменного стиля правообладателя (франчайзера), рекламных материалов и иной печатной продукции, охраняемых авторским правом.
• Фиксация доказательств нарушения прав в сети Интернет (доменное имя, контент сайта) посредством нотариальной процедуры – протокол осмотра сайта.
• Идентификация нарушителя, сбор необходимой информации (контакты, реквизиты и т. д.).
Претензия. В рамках досудебного разбирательства – направление претензионного письма нарушителю с требованием прекратить нарушение прав и законных интересов франчайзера. В ряде случаев – требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых незаконно размещен товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение (п. 2 ст. 1515 ГК РФ).
Защита. Защита нарушенных прав осуществляется в соответствии с предусмотренными законом способами.
Запрет на недобросовестную конкуренцию установлен ст. 14 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в соответствии с которым не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с продажей, обменом или иным введением в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.
Незаконное использование товарного знака влечет за собой гражданскую (ст. 1515 ГК РФ), административную (ст. 14.10. КоАП РФ) и уголовную (ст. 180 УК РФ) ответственность.
Но стоит вернуться к честным потенциальным франчайзи, желающим приобрести настоящую франшизу с гарантией соблюдения всех условий, предусмотренных законом в отношении таких сделок.
Как себя обезопасить при выборе франшизы
Несколько советов потенциальным покупателям франшизы.
• Начните с посещения специализированных выставок, посвященных теме франчайзинга, например BuyBrand (крупнейшая в Европе выставка, проводимая ежегодно в Москве). Как правило, в таких мероприятиях принимают участие крупные и уже проверенные временем бренды. Смысл покупать франшизу есть только в случае полного доверия к бренду и его схеме развития.
• В целях экономии времени и минимизации собственных рисков можно обратиться напрямую к продавцу франшизы, минуя всевозможных посредников и агентов.
• Важным критерием в пользу франчайзера будет его информационная открытость.
До приобретения франшизы стоит досконально и придирчиво изучить всю имеющуюся информацию о франчайзере и его франшизе. Первичные данные можно получить в сети Интернет. Далее обращаем внимание на офис франчайзера, его персонал, наличие собственных предприятий (если такие имеются). Априори стоит попросить франчайзера представить вам копию либо номер свидетельства о регистрации товарного знака. Удостовериться в подлинности представленного документа и как следствие – наличии у франчайзера исключительных прав на товарный знак можно на сайте Федерального института промышленной собственности (ФИПС) по адресу: www.fi ps.ru.
• Желательно связаться с другими франчайзи этой компании, чтобы выяснить, какую поддержку им оказывает франчайзер, какова динамика развития, окупаемость и т. д. Это поможет максимально ясно увидеть собственные перспективы. Конечно, франчайзер имеет полное право ответить отказом на просьбу о предоставлении контактов франчайзи, но это будет лишним поводом усомниться в его благонадежности. К слову, можно обойтись и без этой контактной информации, так как ее легко проверить, обратившись к патентному поверенному, который проведет поиск по фонду зарегистрированных товарных знаков и выявит информацию о сделках (по интересующим товарным знакам) и ее участниках.
• Не лишним будет провести подробное исследование истории функционирования компании по следующим параметрам:
- дата основания самого бизнеса (желательно как минимум 5 лет активной деятельности на рынке);
- начало работы первой франшизы (от 2 лет и старше);
- количество франчайзи и география их деятельности, сколько из них было закрыто, какие развиваются наиболее успешно и т. д.
• Внимательно изучить франчайзинговый пакет (франшбук) на предмет его содержания и качества исполнения. За свои деньги франчайзи важно получить от франчайзера не просто набор красивых картинок и пачку текста в придачу, а готовую зарекомендовавшую себя бизнес-схему. Франшбук – детальное до мелочей описание бренда и его фирменного стиля, установленных стандартов, бизнес-процессов, содержащее возможные трудности и нестандартные ситуации, с которыми может столкнуться франчайзи. Важнейшей частью любой франшизы является обучение франчайзи. Комплексная консультационная поддержка должна быть по-настоящему ценной, включающей разнообразные тренинги, семинары и т. д. Здесь важно оценить, насколько требования соответствуют отдаче. Хороший бренд высоко ценит собственную репутацию. Вполне логично, что франчайзер будет тщательно контролировать франшизу, но так же логично, что вместе с этим он обеспечит франчайзи мощной поддержкой на всех направлениях деятельности.
• Обратите внимание на финансовые условия франшизы. Как благоприятный признак можно рассматривать небольшой паушальный взнос и при этом высокую ставку роялти. Это говорит об уверенности франчайзера в успехе собственной франшизы и является свидетельством сбалансированности требований и ожидаемой отдачи. В ряде случаев паушальный взнос может и вовсе отсутствовать.
• Уделите повышенное внимание договору.
В договоре франчайзинга обязательно указываются:
- права и обязанности сторон;
- порядок вознаграждения (роялти или паушальный взнос);
- территория распространения франшизы;
- формы осуществления контроля над деятельностью франчайзи.
В договоре не лишним будет также прописать обязанность (ответственность) франчайзера представить после регистрации ваш экземпляр договора.
Договоры (а их в регистрирующий орган подается 3 экземпляра) желательно подписать на каждой странице. Окончание процедуры регистрации договора можно также увидеть на сайте ФИПС. При получении договора убедитесь в наличии на первой странице отметки о регистрации договора с указанием регистрационного номера и даты.
• Чтобы учесть нюансы предстоящей сделки и обезопасить себя, обратитесь за консультационной поддержкой к патентным поверенным, специализирующимся на юридическом сопровождении франчайзинга.
• Следует помнить, что большинство мошенников пользуются прежде всего неопытностью, доверчивостью потенциального франчайзи. Поэтому предприниматель, решивший купить франшизу, должен обладать достаточными знаниями о франчайзинге и его принципах. Чем больше он информирован, тем больше шансов сделать правильный выбор. Как говорил Фрэнсис Бэкон, «Возможность украсть создает вора».
Какие выводы следуют из всего вышесказанного? Все довольно просто. Как и во многих других областях нашей жизни, тут действует проверенный временем принцип: предупрежден – значит, вооружен. Ничто не сможет оградить начинающего предпринимателя-франчайзи от мошенничества, кроме собственной осведомленности в этом вопросе. То же самое можно сказать и о «франчайзерах», ошибочно считающих свой бизнес подходящим для франчайзинга.
Прогнозы экспертов о развитии российского франчайзинга в целом обнадеживают. На данный момент уровень мошенничества в этой сфере достиг своего пика, а значит, вскоре неумолимо пойдет на спад. Более того, среди многочисленных франшиз произойдет естественный отбор, после которого на плаву останутся сильнейшие, т. е. наиболее надежные, эффективные и продуманные во всех отношениях. В то же время конкуренцию отечественным маркам составят зарубежные франшизы, имеющие высокую репутацию на мировом рынке. А значит, российским франчайзерам придется в срочном порядке подтягивать свой уровень под новые стандарты качества.
Говоря об особенностях российского франчайзинга, к сожалению, стоит отметить излишнюю поспешность наших предпринимателей, стремление поскорее получить выгоду, что может в конечном итоге привести к печальным последствиям.
Вот и получается, что выигрывает лишь тот, кто умеет быть внимательным и спешке предпочитает всесторонний анализ рынка франчайзинга в целом и отдельной франшизы в частности. Здесь не может быть лишних деталей. Лучше потратить время на проверку благонадежности франшизы, чем потом оказаться у разбитого корыта, обвиняя во всем судьбу и жестокие реалии российского бизнеса.
Автор: Олег Сальник